“许霆案”重审“无期”改判“5年”

    备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元，继续追缴许霆未退还的犯罪所得173826元。

    宣判后许霆当庭表示不上诉。广州中院刑二庭长甘正培庭后接受记者采访时称，“许霆案”判决体现了罪责弄相适应原则。消息人士称，全国人大有意修改现行刑法。

    ■案件事实
    自动柜员机出错多取17.4万
    法院认定了许霆盗窃罪事实。
    2006年4月21日,被告人许霆到广州天河区黄埔大道西平云路的广州商业银行ATM机取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能，余额为176.97元的银行卡准备取100元。许霆在ATM机上无意中输入取款1000的指令，ATM机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170元，意识到该ATM机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。许霆于是在接下来的3个小时内，分三次在该ATM机170次主动取款17.4万元。
    郭安山亦采用同样手段取款1.9万元。同月24日，许霆携款逃匿。
许霆先后171次共计取款17.5万元，由于第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款,因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，许霆盗窃款项共计173826元。
    广州市商业银行发现被告人许霆账户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日报案。公安机关将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。去年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。
    另核查发现，许霆取款的ATM机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，ATM机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。
    ■各方声音
    庭长：对许霆是从宽处罚
    对同样定性为盗窃罪，前后两次判决为何如此悬殊，广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培解释说，根据案件犯罪事实、犯罪情节和对社会、危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。这主要基于两点：一是许霆的盗窃犯意和取款行为是在ATM机出现异常的情况下发生的,与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,主观恶性相对较小；二是许霆是利用ATM机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较轻。
    甘正培表示，“许霆案”判决体现了罪责刑相适应原则。  
    许霆父亲：要上诉到底
    许霆父亲许彩亮向记者表示，对于许霆个人以及广大对许霆遭遇抱有同情态度的人来说，从无期徒刑到5年刑，这样的判决已能够接受了。但是，“引用刑法、判处盗窃罪是错误的，哪怕今天判处许霆1年有期徒刑都是对法律的侮辱，所以我要上诉到底。对于终审判决很可能维持原判我有充分的心理准备，但这并不能阻止我发出声音——我的儿子没有盗窃，为儿子讨一个公正的说法，呼吁中国现行法律必须修订。”
    许彩亮在法院大门外举起了自制标语，以期引起大众及网络的注意。
    辩护律师：将尽最大努力争取无罪
    许霆辩护律师杨振平在电话中告诉记者，对这一判决，律师表示尊重，这一判决还需经过最高人民法院核准才能生效。“明天或者后天将与‘许霆案’另一位代理律师昊义春律师一道会见许霆，向他申明上诉的权利，与其交流家属的意见，并由许霆最终决定是否上诉。”自从去年12月许霆因恶意取款被判处无期徒刑以来，国内媒体给予了高度关注和广泛讨论，就此，杨振平表示,重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。
    他表示，如果许霆及其家人继续上诉，他将尽最大努力为许霆争取无罪。
    ■法庭之外
    法庭外两种声音激辩
   “意义积极”
    前来旁听的全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒认为，“很多年轻人，包括80后的青年高度关注此案，案件对关注法院在社会发展中的作用和普及群众法律知识都有积极意义。”陈舒强调，年轻人从案件汲取的教训应该是，不论科技如何进步，道德底线要坚守。   
    陈舒说。“我国是成文法系国家，法律会永远滞后于经济和社会的发展，‘许霆案’对立法有积极的借鉴意义，我国刑法在盗窃罪尤其是盗窃金融机构的定罪量刑上可能很快会有相应的修改。”
   “毫无理由”
    杭天信律师事务所律师何长明则用两个“毫无理由”来表达自己对判决的看法。“事实不清证据不足，定性为盗窃罪毫无理由；既认定为盗窃罪，判处5年有期徒刑毫无理由。不知道法院前后两个判决结果的依据是法律还是其他什么?作为法律界人士，我从中看到的是混乱。老百姓对类似行为的后果将更加缺乏清晰的法律标准。”
    ■案件脉络
    ■2006年4月21日  许霆与郭安山一起，在广州市天河区黄埔大道西平云路广州市商业银行ATM机提款，利用系统出错的机会，至4月22日，共取出现金17万余元。   
    ■去年5月22日  许霆被霸押。
    ■去年6月5日   许霆被刑事拘留。同年7月11日被逮捕。
    ■去年10月15日  检察机关提起公诉。   
    ■去年11月6日    广州市中级人民法院对“许霆案”一审开庭。 
    ■去年11月20日    广州市中级人民法院作出一审判决，判决许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。许霆上诉。   
    ■今年1月9日    广东省高级人民法院作出了终审裁定，撤销一审判决,将许霆案发回广州中院重审。   
    ■今年2月22日   广州市中级人民法院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。   
    ■今年3月31日    广州中院作出重审后的一审判决，判决许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年，罚金2万元。   
    ■焦点释疑
    宣判后，广州中院刑二庭庭长甘正培(下文简称甘)就该案重审判决的相关问题作了进一步的通报说明。
    许霆是用自己的银行卡输入真实的密码取钱,此行为是否算“秘密窃取”?
    甘：盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。
    许霆供述明知其银行卡内仅有170余元,在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常,仍然连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道,人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
    盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗?
    甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金。
    故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。
    许霆的行为为何不定侵占罪?
    甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有。数额较大,拒不退还的行为。而许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物,也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
    ■特别关注
    类似的“何鹏案”重新受关注
    云南也曾发生过一起与“许霆案”类似的“何鹏案”，何鹏最终被判处了无期徒刑，如今已服刑七年。昨天，何鹏的父母特地从云南赶到了广州，想看看这个与“何鹏案”类似的案子最终会如何判决。
2001年3月，云南省某公安专科学校学生何鹏来到昆明一家建设银行，通过ATM机查询家中是否寄来生活费，却发现其农行金穗卡的余额达到百万元之多。欣喜若狂的何鹏在两天内共取款329800元。随后，何鹏让母亲到农行为其持有的金穗卡挂失，并将巨款存放在家中。经查，这是因银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力所致。
    2002年10月，云南省高院作出终审判决，被告人何鹏犯盗窃罪。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
    何鹏父亲听完许霆案判决后告诉记者：“何鹏的情况跟许霆很相似，但他现在已坐牢7年了。我们一直在申诉、信访。”他表示，许霆案的判决结果让他受到鼓舞，将于云南省高院院长接待目前去信访。    
    河北律师谈两案区别
   “何鹏案”判决没大错误
    河北省政协委员、河北三和时代律师事务所高级律师张宏斌认为，“何鹏案”的判决基本上没有大的错误，符合法律的规定。从犯罪情节上看,何鹏有明显的主观恶性,其家人还帮助其藏匿，且在2001年,32万余元与如今的17.5万元不能相提并论。我国并不是判例法的国家,而是普通法的国家,“许霆案”的判决对于已经发生法律效力的“何鹏案”应该说不发生法律上的影响和效力。
    张宏斌说，如何鹏或其家人想寻求权利救济渠道的话，按规定,只能采用申诉的程序,由法院启动再审程序，对照许霆案的判决结果，才有可能寻求一个相对合理的判决。
   “何鹏案”量刑明显偏重
    河北世纪方舟律师事务所律师康君元表示，相对“许霆案”来讲，“何鹏案”在量刑上明显偏重。但也是法律允许的。“何鹏案”量刑偏重，最重要的原因是当时的网络媒介不如当下这么发达，没有引起社会的足够关注和认识，法院更多考虑的是法律效果。而“许霆案”兼顾了社会效果和法律效果，这也正彰显了司法的进步。   
     ■本版除署名外均据《广州日报》
               《南方都市报》