南京7名“包厨”厨师成功索赔50万元

　　随着《劳动合同法》等法规的颁布．国家进一步规范了企业的用工制度．加大了违法处罚力度。而给职工缴纳各种社会保险费成为企业必须履行的义务。为了节约用工成本，不少企业纷纷采取了外包措施，就是将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，不再直接招工。
　　然而，将这部分的用工外包出去，双方之间到底是承包关系，还是劳动关系？这两者关系又如何区别、鉴定？最近，江苏省南京市法院审理了一起“包厨厨师被炒以双方之间存在劳动关系状告发包企业”的案件，并作出了公开判决。
　　
　　一夜之间，七名包厨厨师被“炒鱿鱼”
　　
　　南京繁忙的南京中山东路上有一家三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师徐在森被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请徐在森全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，徐在森必须遵守酒店的规章制度等。
　　协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店付给厨房厨师的工资总额没变，还是3.2万元。其中，徐在森每个月大概能拿到1.5万元左右，其他厨师每个月各能拿到2000元左右。
　　酒店与徐在森签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但徐在森仍留下来继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。期间，徐在森也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。
　　2007年11月9日，酒店以徐在森任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。
　　徐在森代表厨师们当即与酒店交涉，11日酒店又决定让他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。
　　2007年12月30日，酒店以双方未能在按新岗位签订劳动合同这一事宜上达成一致意见为由，决定解除双方签订的包厨协议。
　　辛辛苦苦在酒店工作了五六年，怎么说被炒就给炒了呢？徐在森和其他6名厨师不服气，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费，以及一些赔偿金、经济补偿金等。
　　南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付徐在森等7人一年的加班工资。至于徐在森等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。

不服仲裁，7厨师向法院起诉索赔50万元

　　徐在森等7人对仲裁结果不服，于是又聘请律师，于2008年9月将该酒店告上南京市白下区法院，要求酒店不仅要支付忽然解除劳动合同的代通知金、无故解除劳动合同的经济补偿金、加班工资，并要为他们补办社会保险。7人共计提出50余万元的索赔金额。
　　法院开庭审理时，酒店认为，原告是在酒店包厨的厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方之间不存在劳动关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿就无从谈起。
　　而7名厨师的代理律师认为，虽然名义上是包厨关系，但实际上是劳动关系。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，酒店后来招聘的6名厨师也不是由徐在森负责选用的，徐在森只领取自己的工资，从未单独领取整个厨房部的工资，厨房部人员的工资都是酒店内勤人员统一发放给各人的。
　　徐在森还拿出打卡记录说，自己和其他厨师都严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理，每天上、班都按照酒店要求打卡。若是包厨，有必要天天打卡上班、下班吗？
　　法院审理后认定，徐在森等7人虽然与酒店没有签订书面劳动合同，但他们向酒店履行了劳动义务，并接受酒店的管理、指挥与监督，酒店也按月向他们支付报酬，双方之间已形成事实劳动关系。对酒店称双方系承包关系的主张，不予采纳。
　　酒店又辩称，徐在森等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，竞争上岗落聘所致。双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而他们却放弃权利，不愿签订。其责任在原告自身，根本不在被告。
　　徐在森等7人却认为，被告实行竞聘上岗，既没有张贴公告，也没有制订相关评分标准，更没有通知原告参与竞聘，在原告不知情的情况下就宣布原告落选，停止了原告工作，其程序不合法。依照有关劳动法律规定，用人单位解除劳动关系的，应当提前30天通知劳动者，而被告前一天通知，次日就停止原告工作，也不符合法律规定。被告后来虽然通知原告签订劳动合同，但合同中未明确原告的工作内容、劳动报酬，让原告没有办法签这样内容都不明的合同。
　　被告称，经济补偿金是2008年1月1日实施的《劳动合同法》作出的规定，依照《劳动合同法》第九十七条规定，只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在《劳动合同法》实施前的2007年12月30日解除的，被告不应该赔偿这笔巨额的经济补偿金。
　　原告的律师反驳，《劳动合同法》第九十七条规定同样规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而2003年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》就对经济补偿金就作出了明确规定。

法院认定事实劳动关系成立，支持被炒厨师诉求
　　
　　徐在森等7人的意见等到了法院的支持，法院认为劳动合同中必须明确工作内容、劳动报酬等必备条款。原告、被告双方未能签订劳动合同其责任在被告。
　　法庭上，法官在依照月工资标准计算徐在森等7人应获得的赔偿金额时，7人分别报了各自的月工资收入，其中徐在森称自己的月工资是1.5万元左右。徐在森另外提出，自己和其他厨师依照酒店要求，每周工作六天，每天早上9点上班，晚上8点半下班，平均每天加班2个小时左右，每周加班时间至少达10个小时，但被告却从来未支付过加班工资。
　　被告反驳，原告月工资没有1.5万元左右，也根本不存在加班之说。原告虽然每周工作六天，但每天只有上午9点到12点、傍晚5点到晚上8点属于工作时间，平均每天工作6小时左右，算下来不存在加班情况。被告还提出，“谁主张，谁举证”，既然原告说他们的工资尤其是徐在森工资高达1.5万元左右，那就应该由7名厨师自己向法庭提供各自的工资收入证明；另外既然是原告提出每周加班10小时左右，那也应该由原告提供相关的加班证明。
　　徐在森等7人一听急了，因为他们的月工资单不在自己手上，每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计或内勤拿走做帐了。加班时，他们也时常要求酒店在打卡记录上签字作为加班证明，但酒店方以太麻烦为由一直未签。于是7人要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，但被告认为举证责任在原告，拒绝提供。
　　2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持7原告的诉求。
　　法院认为，7原告与被告之间存在事实劳动关系，按照《江苏省劳动合同条例》规定，被告因未提前30天以书面形式通知原告终止事实劳动关系，需补偿给每位原告一个月的工资；依照《江苏省劳动合同条例》第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月（工资）的经济补偿金；依照《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150％的工资报酬，现原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。
　　最后法院判决7原告获赔38.45万元，其中徐在森获赔21.7万余元。法院同时判决，被告酒店应为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，并补缴社会保险费。
    一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。
　　日前，南京市中级法院作出终审判决，维持一审判决。
　　审理此案的法官说，虽然酒店与徐在森签订了包厨协议，但协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于徐在森等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳动关系成立。双方签订的包厨协议期满后，包括徐在森在内的7厨师在长达5年的时间内，双方没有签订新的合同，七厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。
　　原告在没有证据证明自己的月工资收入和加班时间的情况下，法院为什么还认定了他们的工资额和加班工资呢？
　　法官说，依据《江苏省工资支付条例》等法律法规规定，用人单位对工资支付承担举证责任，而酒店却未能（或不愿）提供证据证明原告的工资标准，应当承担举证不能的后果，据此，对原告自称其每月工资数额的主张，予以采纳。
　　法官说，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，并保存考勤记录不得少于两年。用人单位对原告考勤记录负有举证责任，而酒店因未能提供原告的考勤记录，应当承担举证不能的后果，故对原告诉称其每周加班10小时的主张，予以采纳。